人体克隆技术的规制

　　

“克隆人”是个容易引起歧义的用语。笼统地说“克隆人”，可能使人混淆两种不同的“人的克隆”，即完整人体的克隆和部分人体的克隆。在生殖性克隆的情况下，“人”是指一个完整的人体，即通过生殖性克隆所产生的人类个体——克隆婴儿。在治疗性克隆的情况下，“人”是指部分的人体，即人体的某一器官或组织，用于治疗疾病。为避免歧义起见，谈论人的治疗性克隆时不宜使用“克隆人”这一词语。

      在2004年10月21—22日召开的联合国负责法律事务的第六委员会的会议上，围绕着是否起草《禁止人的克隆生殖国际公约》展开了辩论。辩论发言的内容表明，国际社会对禁止生殖性克隆条件下的“克隆人”业已达成共识，分歧在于是否要禁止治疗性克隆。由于该分歧难以弥合，联合国大会法律委员会在同年11月19日决定放弃起草上述公约，转而谋求制订一项禁止“克隆人”的宣言。

      一般而言，“人”没有“人体”便不成其为“人”，然而单有“人体”并不能构成一个“人”。从这个意义出发，本文所论述的人体克隆，可涵盖完整人体的克隆（生殖性克隆）和部分人体的克隆（治疗性克隆）。

      人体克隆及其规制的内涵

      人的生殖性克隆与治疗性克隆均离不开对人胚胎干细胞或成人干细胞的克隆。两者的根本区别在于：前者将克隆后的人胚胎植入女性子宫，使之发育成长为胎儿，直至通过分娩而作为婴儿出生。在这方面迄今尚无得到证实的成功先例。后者仅限于用克隆的人体干细胞来培育人体的某种组织或某个器官，用以治疗疾病。从人体克隆技术的角度看，两者的联系和区别都是清楚的。

      伦理学家对于是否允许克隆人，乃至是否允许治疗性克隆，却存在严重分歧。尽管大多数伦理学家反对克隆人，但支持克隆人的声音也不微弱。至于治疗性克隆，国际社会中的反对者与赞成者几乎势均力敌。因此从伦理的角度看，人体的生殖性克隆与治疗性克隆之间的联系和区别不太清楚。

      法律与伦理有着内在的联系。在一般意义上，法律所禁止的必然是伦理所不允许的，但伦理所不允许的未必是法律所禁止的。当伦理界限尚不分明时，立法就非常困难。这正是联合国最终不得不放弃起草《禁止人的克隆生殖国际公约》的原因。

      本文所说的“规制”首先具有法律的涵义，即“规范和管制”，或“管理和控制”。假如禁止人体的生殖性克隆，甚至禁止人体的治疗性克隆，那么就需要有国际或国内的法律规范，来管制、管理和控制相关的人体克隆技术之应用。没有这种法律上的规制，禁止就难以实施。但“规制”还可以包含指导伦理规范的意义，因为若允许人的治疗性克隆，就应制订有关的伦理指导规范，主要是规范科研工作者和医务工作者研究及应用人体干细胞、尤其人胚胎干细胞的行为，以免这种行为逾越伦理允许的界限。国家还必须制订相应的法律规范，严格管理人的治疗性克隆，以防范和制止人的治疗性克隆发展成为生殖性克隆。

      人体克隆技术的规制涉及到法律与伦理之间的交叉问题，所以法律分析与伦理研究很难截然分开。笔者认为，能否把握人体克隆技术方面的伦理、法律和社会问题，关键之一是如何看待“人”。

      人的属性是多方面的。首先，人具有自然属性，是生理意义上的人，而生殖性克隆是无性生殖的过程，与自然人的两性生殖（包括借助试管婴儿等辅助生育技术的生殖）截然不同，因此克隆人有悖于人的自然属性。不过，克隆人依然是生理意义上完整的人。从单纯的技术角度看，采用无性生殖的方法制造出一个活生生的人，可能是人类历史上伟大的发明创造。

      在更高一层的意义上，人之所以为“人”，正在于脱离了单纯的自然界而具有社会的属性。就本文讨论的主题而言，需要考察的是现代社会中的个人所具备的一般特性，如后天形成的社会意识、语言能力、思维特征和行为方式等。这些特征因人而异，不可能通过人的生殖性克隆而得到复制。即便克隆出一个与被克隆人具有完全相同自然属性的人，这个人后天形成的社会属性也不可能与前者一模一样。因此，克隆人是就生理意义而言的。

      对人体克隆的伦理和法律反思

      科学家们已经指出，按照目前的生殖性克隆技术，克隆人假若问世，会伴随着许多潜在的生理缺陷，这对于克隆人自身以及与之有权利和义务关系的他人都是极不负责任的行为。但假如克隆技术高度发达，可以克服这些后果不堪设想的问题，是否意味着人的生殖性克隆就能放心大胆地搞呢？否定的理由是：人的生殖性克隆会从根本上动摇每个人在生物学意义上的个体独特性。每一人类个体的基因型和表现型既体现了人类基因组的共性，又反映出千变万化的个性。如果人为地去克隆某一人类个体，使之与活着或死去的某个他人具有完全相同的基因型，势必影响到与自然的两性生殖过程相联系的那种人类遗传多样性。

      上述的遗传学观点包含着深刻的哲理。“一”与“多”、特殊性与普遍性是哲学上的一对基本范畴。从生命的哲学角度看，一个人遗传基因的特殊性构成其区别于所有他人的生理基础。如果越来越多的个人失去基因型上的独特性，人类社会的群体在自然属性上的差异便趋于减少，从而不利于群体拓展多方面的适应和创造能力。联合国《世界人权宣言》第一条声称，人人在尊严及权利上一律平等。这种平等首先建立在个体特殊性的基础之上，没有特殊性便没有个人。国际社会就禁止人的生殖性克隆达成共识，根本原因即在于此。

      人权观念具有伦理道德的色彩。从狭义的科学研究和技术应用角度看，人体作为生理意义上的物质恰如同自然界的其他生命体，可以作为实验的材料；但是科学技术作为人类实践的一部分，不能脱离社会基本的伦理道德观念。目前，以美国和西班牙为主的一些国家从绝对人权的角度出发，认为人的生殖性克隆涉及人胚胎干细胞乃至胎儿与母体的双重实验，是决然不能容许的；人的治疗性克隆涉及人胚胎干细胞的实验，也是不允许的。他们主张全面禁止人体克隆，可以说是采取了严格的人权观立场。笔者曾撰文阐述严格的人权观与宽松的人权观，旨在从宽松的人权观角度，为治疗性克隆辩护。笔者以为，在对治疗性克隆加以严格规制的条件下，将可能把侵犯人的尊严之弊病控制在最低限度以内，例如尽可能采用成人干细胞培育可供治疗性克隆用的人胚胎和提取胚胎干细胞。

      培育和提取人胚胎干细胞涉及到如何看待人胚胎的法律属性。民法上承认遗腹子的继承权，意味着胎儿在未出生以前，作为法律上的主体就享有一定的法律权利。在两性生殖条件下，人胚胎从一开始受精就与父母双亲存在不可分割的血缘关系，拥有未来潜在的民事主体地位。从法律上分析，受精卵、早期人胚胎和胎儿是不能截然分开的，否则便无法确定被继承人。照此推论，即便仅有几天的人胚胎也属于“人”的范畴。这就是国际社会中有不少国家要求全面禁止人体克隆乃至人胚胎干细胞研究的依据之一。然而笔者认为，上述自然生殖条件下可追溯其法律地位的人胚胎，完全不同于治疗性克隆条件下不可追溯其法律地位的人胚胎，对此应仔细地加以区分。后者与继承之类的法律问题没有任何关系。当然从维护人的尊严出发，在从事治疗性克隆时应当谨慎对待可提取干细胞的人胚胎来源及相关的处理。这一点主要靠人胚胎干细胞研究的伦理规范来指导。就我国而言，也应制订相应的法律、法规或政府规章，加以严格的控制。

      规制措施的建设

      联合国最终放弃起草《禁止人的克隆生殖国际公约》，并不意味着规制人体克隆技术不具有迫切性。事实上，各国早已达成禁止人的生殖性克隆这一共识，并在国内采取不同的措施加以禁止。现在的问题是：在讨论起草《禁止人的克隆生殖国际公约》时，一些国家要求同时禁止治疗性克隆，即全面禁止人体克隆。严重的分歧中断了起草工作。结果，如何规制人体克隆只能由各国各地区自行决定。我国一贯主张禁止人的生殖性克隆，限制人的治疗性克隆，当务之急是研究实施规制的具体办法。

      就禁止人的生殖性克隆而言，规制的措施包括刑事措施、行政措施和民事措施。

      刑事措施

      这是最严厉的禁止手段。中国的刑法尚无任何定罪量刑的条款，直接与禁止人的生殖性克隆有关。中国也没有加入《国际刑事法院罗马规约》。即便加入了该规约，也很难将目前从事人的生殖性克隆的极个别行为，直接认定为该规约第7条的“危害人类罪”。从人权法的角度看，人的生殖性克隆侵犯人的尊严，应予以谴责，但不能把这种侵犯简单地等同于谋杀，或者类似于纳粹分子犯下的有组织的人种灭绝罪行。只有在从事人的生殖性克隆时，造成滥用人胚胎或致使婴儿残疾、死亡乃至孕妇死亡等严重后果，而且情节恶劣的情况下，才可能构成过失伤害罪或过失杀人罪。在中国的司法体制下，可通过最高人民法院的司法解释，对人的生殖性克隆作出明确的定罪解释。从刑法原理上讲，应该对人的生殖性克隆之犯罪构成，包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面和犯罪的客观方面，进行仔细的分析。由于人的生殖性克隆迄今没有取得实际进展的先例，人们对这种行为的性质和后果还存在不同的认识，因此中国学者尚未对人的生殖性克隆之定罪量刑问题进行具体、系统的分析。尽快开展这方面的研究，有助于国家采取适当的对策。

      行政措施

      中国政府早就公开承诺：中国不赞成、不支持、不允许、不接受任何克隆人实验。这一“四不”政策已成为具有一定强制性的行政措施。作为中国政府相应主管部门的国家卫生部，已将禁止人的生殖性克隆纳入人类辅助生殖技术的规制范畴。2003年7月10日修订的国家卫生部《人类辅助生殖技术规范》中涉及人类辅助生殖技术人员行为准则的第15条明文规定，“禁止克隆人”。但是该技术规范没有具体规定如何实施这一行政禁令。卫生主管部门固然会查处违反该禁令的医疗机构或医疗人员，但缺乏具体的技术规范以界定人的生殖性克隆与治疗性克隆，也没有明确规定如何给予行政处分。这种状况提示，人们对两种克隆的区别和联系仍有歧见。特别值得注意的是，要在人胚胎干细胞的研究和应用技术上截然区分人的生殖性克隆与治疗性克隆，达到既严格禁止前者、又适当允许后者的目的，在操作上颇具难度。我们必须尽快研究和制订区分两者的技术规范。

      在专利授予的意义上，禁止授予克隆人的发明创造专利也属于具体的行政措施。根据《专利法》第5条以及专利申请的《审查指南》7.1.2.4章节规定，对于将人胚胎用于工业或商业目的之发明，不可授予专利。

      民事措施

      民事措施主要包括停止侵害行为、给予损害赔偿等。目前在中国，除专利主管部门不授予克隆人的发明专利，卫生主管部门禁止医疗机构或医疗人员从事克隆人的人类辅助生殖之外，别无相关的民事措施。假定从事克隆人的实验造成他人身体伤害甚至死亡，那么应该如何根据《民法通则》第六章的民事责任规定来认定“他人”？如上所述，在自然生殖的条件下，这个具有民事法律地位的“他人”可追溯至人胚胎，但在生殖性克隆的条件下，人胚胎具有怎样的民事法律地位还不太清楚。对这些问题值得尽早加以深入研究。

      就人的治疗性克隆而言，主要靠人胚胎干细胞研究的伦理规范来指导。这项工作已体现在中国国家人类基因组南方研究中心伦理委员会制订的《人胚胎干细胞研究的伦理准则》中。至于相应的民事法律和行政法规，目前尚属空白；政府规章也仅限于国家卫生部颁布的上述《人类辅助生殖技术规范》。总之，对人体克隆技术的规制力度还很不够。我们有必要及早加强相关的研究，为制订具体的规范及处理办法提供依据。