传统医药知识打响主权保卫战

　　

祖上传下来的“宝贝”，必须百倍珍视，因为那不仅仅是遗产，还是一种国家和民族文化的象征。然而，由于没有相关的法律和规范加以保护，中医药传统知识只能眼睁睁地被他人“堂而皇之地掠夺和无偿地坐享成果”。最近结题的“中医药传统知识保护研究”，首次站在国家层面认真探讨了这一问题，并提出了保护措施。尤为可喜的是，“中医药保护与利用”已经作为一项专门内容，于不久前被列入我国的“国家知识产权战略”。  

　　1　中医药传统知识有主权

　　传统知识在相当程度上属于非物质文化遗产，它为发展中国家（特别是最不发达国家）提供了一条能从知识经济获益的、有潜力的道路。

　　什么是传统知识？世界传统知识组织认为，它是“基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；设计、标志；名称和符号；未公开信息以及其他一切基于传统的，由工业、科学和文学艺术领域中的智力活动所产生的革新和创造。具有如下特征：通常是世代相传的；通常被视为属于一个特定人群及所在地域，且随着环境的变化经常在发展。传统知识的类别包括：农业知识；技术知识；生态知识；医学知识，包括相关的药物和疗法；与生物多样性相关的知识；语言要素，诸如名称、地理标志和符号及活动的文化财富”。

　　世界知识产权组织、世界卫生组织、联合国教科文组织、世界贸易组织等，近年来都在积极关注传统知识产权保护的问题，并已通过了一系列具有重要意义的条约，如《生物多样性公约》、《粮食和农业植物遗传资源国际条约》、《传统知识保护的政策目标和核心原则》、《传统医药决议》等，明确了传统知识是具有主权的，不能无偿使用。中医药传统知识也不例外。

　　据此，不久前通过验收的“中医药传统知识保护研究”课题，将中医药传统知识定义为“基于中华民族传统的、世代相传并持续发展、具有现实或潜在商业价值的医药卫生知识，同时包括了由该领域中智力活动所产生的革新和创造”。把中医药传统知识保护定义为“在尊重和维护中医药传统知识的完整性和相关特征原则下，旨在推动和促进中医药传统知识的可持续发展和合理使用，防止相关权利被不当占有和不公平利用，保证在此基础上所产生的利益公平分享而采取的一切政策、法律及其他措施”。

　　2　哪些中医药传统知识要保护

　　世界中医药学会联合会副会长龙致贤教授说，中医药传统知识是一个庞大而复杂的知识体系，有丰富的内容和形式多样的存续、表达方式以及与之相关的资源等。但是保护对象中比较核心和重要的，并具有相当商业价值的部分，是中医药传统知识的“命根子”。这些“命根子”应包括：

　　中医药理论知识，如药物理论、方剂理论、疾病与诊疗理论等；　　中药资源，如数量众多的中药材物种资源和基因资源；

        中药材加工炮制技术，如中药材的栽培、养殖；中医方剂，如处方和制剂，包括古籍中已记载的9万余首医方；

　　中医诊疗技术，如望、闻、问、切四诊法，针灸、火罐、推拿、按摩、气功、理疗、火疗、脐疗、耳疗、刺血疗法、熏蒸等；

　　中医养生保健，如推拿、导引、刮痧、食疗、药浴、太极、五禽戏等；

　　中医药特有的标记、符号，如扁鹊、华佗、张仲景等名医的名称，人参、当归、何首乌等中药的名称，十全大补汤、六神丸等方剂名，同仁堂、雷允上等传统药铺，经络图、铜人等图谱。

　　3　传统知识是如何被掠走的

　　但是，几乎是发展中国家才具有的这种传统知识，对贫穷而历史悠久的国家来说，甚至是唯一能使他们从知识经济中获益的资产，也被科技发达国家以各种貌似合法的方式无偿地拿走了。尤为令人遗憾的是，发达国家一旦获得专利，也就剥夺了原传统知识所有权国家的使用权。下面是侵占传统知识的几个典型做法：

　　——直接将传统知识申请为专利。姜黄是一种姜类植物，印度人除用它做调味品外，还常用它治疗外伤和皮疹。1995年，密西西比医学中心的两位印度科学家就“姜黄在伤口愈合中的应用”提出申请，并得到了美国专利。为此，印度科学与工业委员会提出：姜黄用于愈合伤口在印度已经有数千年，不具有新颖性，并提供了古文献和医学杂志所发表的论文，最终使美国撤销了这一专利。需要说明的是，姜黄案是发展中国家首次捍卫自己的传统知识获得成功的案例，也是为数不多获得成功的案例。

　　——利用传统知识开发出新技术。南非的布西曼族人为抑制饥饿和干渴，会咀嚼某种仙人掌类植物，这种传统已有数千年历史。南非科学与工业研究委员会（CSIR）在1995年从中分离出活性物质，并获得了专利。以后他们将专利卖给英国，美国一制药公司又从英国手中买到专利，准备开发成减肥药，预计市场价值超过60亿英镑。布西曼族人准备为此提出诉讼，后与CSIR达成谅解，将分享以后所有专利的提成费。

　　——利用原住地基因资源开发新产品。美国一公司从来自中国的一种野生大豆中，找到了与控制大豆高产有密切关系的分子标记，并且向101个国家申请了64项专利。其中包括与控制大豆高产基因有关的标记、含有这些标记的大豆及其后代、检测生产具有高产性状大豆的育种方法，以及凡被植入这些标记的所有转基因植物，包括大麦、花椰菜、卷心菜、柑橘、棉花、大蒜、洋葱、花生、高粱、马铃薯、大米、苹果、香蕉等。该公司的行为已引起了我国绿色和平组织的关注，初步调查该公司申请专利的基因片断，其实在自然状态下能够存在，是发现而不是发明。

　　——传统知识被注册商标和被通用化。Basmati是一种产自印度和巴基斯坦的水稻，这种带香味的水稻是这两个国家的主要出口物。

1997年，美国稻育种公司被授予一项涉及植物和种子的专利，该专利试图垄断包括Basmati特性稻系的各种水稻系，直接影响到了印、巴两国的出口。2000年，印度要求对此专利进行再审，专利权人不得不撤回包括Basmati在内的一些权力要求。但是，争论又转移到Basmati名称的滥用上，在一些国家，Basmati只能用于生长在印、巴的带香味的水稻，而美国稻育种公司却宣称其是通用名词，并申请注册了商标，无形中使印、巴两国丧失了对特殊地理标志的知识产权。

　　4　中医药传统知识被不当占有

　　继1996年，美国FDA批准针灸作为治疗方法后，针灸在世界大多数国家和地区获得承认。1996年，第一个中药复方在美国进入临床试验。2000年以后，中药先后在古巴、俄罗斯获准以治疗药品形式注册，中医药在162个国家和地区得到不同程度的应用，在8个国家获得合法地位，在9个国家被纳入医疗保健体系。有资料显示，在中国境外，有中医医疗机构5万多家，注册针灸师和中医师超过12万。

　　目前，各个国家不约而同地展开了一场中医药竞赛：美国有中医药研究机构146个，研究内容涉及艾滋病治疗、中草药有效成分提取等；法国有近百家中药或植物药厂，10余家中药研究机构；德国、加拿大、澳大利亚等国也对中医药特别是针灸，开展了深入的临床科研；韩国早在上世纪80年代就对80个中医古方、验方进行了研究；日本有10余所汉方医学专门研究机构，44所医药学院建立了生药研究部门，20多所综合大学设有汉方医学研究组织，政府每年为汉方医学研究提供1.7亿日元的经费。

　　一方面是令人振奋的世界性“中医药热”，对促进中医药发展起到了推动作用。但另一方面，一股不当占有我国中医药传统知识的暗流也悄然涌动。

　　据国家中医药管理局“中医药传统知识保护研究”课题组组长、中国中医研究院柳长华研究员介绍，2001年，日本某公司向美国申请了治疗溃疡性结肠炎的专利，明确对以芍药为活性成分的包括中医名方“逍遥散”、“当归芍药汤”、“芍药甘草汤”、“桂枝茯苓丸”4个复方进行保护，并于2003年获授权。

　　2001年，以色列人向美国申请了“治疗消化性溃疡和痔疮的中药组方”专利，次年获得授权，专利涉及黄芩、黄连、黄柏、地龙、仙人掌5味中药，以及口服给药、直肠给药的所有剂型。申请者承认组方来源于《中华本草》英文版。

　　1996年，加拿大人向美国申请了一种降血脂及甘油三酯的中药配方专利，1999年获授权，专利不仅对方中的8种饮片要求权利，而且要求对4种关系密切的配伍组合方式予以限定。

　　牛黄清心丸是我国传统中药产品，但韩国人将其剂型稍微一变，便向我国提交了牛黄清心微胶囊的专利申请，又用灵猫香代替牛黄清心丸中的麝香，再次向我申请“新处方的草药组合物及其制造方法”的专利，虽未获批准，但反映了国外想通过专利手段获得中医药传统知识独占权的心理。日本开发我国中医古籍《伤寒论》、《金匮要略》中的201个古方，并大力商业化，年汉方药生产总值已超过1000亿日元。日本还把中医药知识用到了开发国内的旅游事业上，其建造的药王园内设药王馆、药膳餐厅、药茶屋、五行广场、阴阳池等，把中医药传统知识用到了淋漓尽致。

　　不当使用中医药传统知识的现象也发生在国内。

　　一些企业将中医药特有名称进行排他性独占，申请“华佗”、“时珍”、“仲景”等商标，用此做学校、企业的名称。这些借用名医名声的人中，不乏不学无术者或平庸之辈，损害了中医药传统知识的声誉和形象。还有的人为谋求私利，拿我国的方药与国外做交易；一些企业将我国的方药、工艺做条件与国外合作；国外企业以合资或合作方式，到中国寻找药方；还有的人将名医图片印制在低劣的商品上牟利。更恶劣的是，有人仿冒道地药材、过度开发破坏药材资源等，都从不同方面给中医药传统知识造成不良影响。

　　5　保护传统医药知识须铸法律剑

　　我国是世界上传统医药知识最丰富的国家之一，拥有1万多种中药资源，中医药古籍记载了1万余种药物和数万首方剂，还有难以数计的散落在民间的单方、验方。

　　长期以来，中医药传统知识是我国乃至世界范围内医药发明和创造活动的源泉，为许多国家带来了巨大的社会和经济效益。尤其是发达国家，利用它们在资金和技术上的优势大量开发传统知识，使得包括我国在内的经济相对落后的发展中国家，在肩负保护发达国家知识产权义务的同时，又被他们无偿利用并占有自己世代传承的知识资源而得不到任何回报。一些中医药专家叹息：“国外从我国白白拿走的传统医药知识方面的利益，已是令人咋舌的天文数字！”

　　但北京中医药大学张韬教授认为，我国现有知识产权制度不能对传统知识进行有效保护，因为这项制度在制定之初，就不是针对传统知识的，而是近代科学技术和商品经济发展的产物，是陆续建立在《专利法》、《商标法》和《著作权法》等基础上的，保护的是“私权”，而不是保护传统知识持有者：国家、地区、民族这些“公权”的，用法律专家的话来说就是“小盘子已经装不下大鱼”！

　　现有知识产权制度到底有哪些局限呢？

　　有关法律专家说，按照专利制度规定，已文献化了的中医药传统知识属于公知领域，不符合新颖性的要求，不能予以保护。于是，韩国保健卫生部规定4种中医古籍上的方剂可由药厂生产，无需做临床试验；日本在中药“六神丸”基础上开发出“救心丸”并获得高额利润，这些无不受益于我国已有的传统方剂知识，并降低了开发成本。

　　同时，专利法明确将诊疗方法和理论知识排除在外，像养生、针灸、推拿、正骨等传统疗法以及理论知识都得不到保护；另外，中医药传统知识是中华民族数千年实践经验的积累，开发这些知识具有低风险、低成本、高回报的特点，国内外一些公司近年来推出了大量来源于传统知识的发明创造，但完全不用考虑专利技术所依托的传统知识提供者的利益。

　　常常用于保护中医药知识的另一法律是著作权法。但作为我国中医药传统知识主要载体的古籍，由于已超过了著作权法的保护期限，该法律难以对其进行保护。著作权法规定：“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称”，但对古籍则没有明确要求，从根本上忽略了传统知识持有人的权益。其他用于保护知识产权的商标制度、地理标志制度、保密制度、中药品种保护制度、中药资源保护等，在保护传统医药知识方面也都存在不同程度的问题。

　　面对法律保护的空白，其他发展中国家是怎样做的呢？目前，泰国已公布了《传统医药知识保护和促进法》，将“传统处方”和文本划分为三类：国家、私人和一般处方及文本，对其使用、许可、登记进行了相应的规定，并成立了传统医药知识保护和促进委员会，制定了“草药保护计划”。印度成立了生物多样性国家管理局，建立了生物多样性登记制度和传统知识数据库。巴西在宪法中宣布对传统知识进行保护，设立了遗传资源管理委员会，制定了《保护生物多样性和遗传资源暂行条例》。巴拿马实施了《特别知识产权法》。秘鲁将传统知识分为三类，对第三类属尚未公开的传统知识要进行保密登记。当传统知识遭到侵权时，举证的责任在被告方。

　　“总的来说，发展中国家保护传统知识的方法和途径并不是很多，而且都有一定的局限性，但不管怎样，要求别国保护的知识，首先本国必须以法律的形式加以保护。”国家中医药管理局科教司副司长苏钢强说。中华中医药学会秘书长李俊德教授说：“为了国家和民族的利益，为了中医药事业的健康发展，传统医药知识保护的立法工作已经迫在眉睫！”

　　6　要求“尊重、知情同意、利益分享”

　　那么，我们该怎样立法？怎样保护中医药传统知识？

　　柳长华研究员说：“我们保护中医药传统知识的宗旨，并非仅仅消极地着眼于‘受保护对象不致消亡’，或是被动地去防止‘他人的不当占有和使用’，而是要立足发展，以保护来促进实现‘可持续利用’这一长远目标。对中医药传统知识的利用，我们明确要求‘尊重、知情同意、利益分享和写明出处’。”

　　就具体措施，柳长华研究员介绍说，“中医药传统知识保护研究”课题组提出了详细的措施建议：

　　制定“中医药传统知识保护条例”，建立中医药传统知识保护名录及标志清单，对亟待保护的中药、方剂、传统疗法先期建立保护名录，并提交国际组织提供保护依据。

　　建立中医药传统知识保护数据库，实行中医药传统知识登记确权制度，分国家、集体和个人三种情况管理，国家持有的主要是对特定疾病有特殊疗效的知识、相当于国家一级保护野生药材物种的人工制成品、用于防治特殊疾病的传统知识、对国家利益有重大影响的中医药传统知识。对中医药特定标志、符号的使用实行审核许可制度。

　　对涉及中医药传统知识的贸易合同实行审核登记制度，其中包括利益分享的合法性审查、药材资源可持续发展的审查。建立中医医疗行业从业和培训资质认证制度。

　　调整现行知识产权制度，专利申请若涉及中医药传统知识，应要求公开来源，扩大反不正当竞争法的主体和客体范围。通过商标对中药产品的商品名进行保护。启动中医药传统知识抢救工程，内容包括中医药传统知识资源调查方案、保护行动计划、保护与发展规划纲要、濒危中药动植物资源保护方案、海外中医古籍的调查与回归、中医药传统知识宣传教育方案。申报并纳入国家非物质文化遗产名录体系。

　　在获取和使用中医药传统知识中贯彻知情同意原则，防止不当使用，造成贬损。规范民间疗法以及单验方的注册管理制度。成立中医药传统知识管理委员会。建立中医药传统知识保护发展基金等。

　　目前，我国正通过对“传统知识”的正名、赋权，创建一套适宜的法律法规，这不仅可有效地抑制长期以来国外无偿的“拿来主义”的行为，而且将有助于为中医药这棵参天大树“固本培元”，为中医药事业营造一个更好的生存和发展空间。

　　小资料

　　“中医药传统知识保护研究”课题，由中国中医研究院中国医史文献研究所组织承担，是国家中医药管理局中医药科学技术研究基金课题。该项研究自今年正式启动以来，参照国内外知识产权保护标准，已完成55万字的研究报告。针对我国中医药传统知识保护领域存在的问题，报告建议将中医药传统知识保护纳入国家知识产权战略，尽早建立中医药传统知识专门保护法，建立中医药传统知识数据库及相应的权利保护制度。